El derecho a la libertad de expresión en internet

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Internet aumentó exponencialmente la capacidad de las personas de recibir, buscar y difundir informaciones y opiniones. Dadas sus características –la naturaleza multidireccional y abierta, la velocidad y alcance global a un relativo bajo costo– internet permite la creación individual y conjunta de contenidos, el intercambio y la colaboración permanente. En el entorno digital, cualquier persona puede ser autor y editor.1

Esto representa una forma de democratización y descentralización del derecho a la libertad de expresión donde el discurso público deja de ser moderado por periodistas profesionales o por los medios de comunicación tradicionales. Las nuevas libertades expresivas abren también nuevas capacidades de organización y movilización, y nuevas posibilidades para innovar y generar desarrollo económico.


Puntos clave

  • Responsabilidad de intermediarios

    • Internet depende de intermediarios tales como los proveedores de servicios de internet, los motores de búsqueda, los servicios de blogs, las plataformas de comercio electrónico, los servidores web y las redes sociales, entre otros.

    • El régimen de responsabilidad que se aplica a los intermediarios por contenidos de terceros es fundamental para la protección y garantía de derechos humanos en Internet. Se debe aplicar el test tripartito de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

    • Los intermediarios que posibilitan el acceso, búsqueda o conservación de información en caché no deben ser responsables por contenidos de terceros en Internet, salvo cuando tengan conocimiento de aquellos. La responsabilidad frente a los contenidos debe ser sobre los autores.

    • La responsabilidad objetiva o ‘estricta’, que responsabiliza al intermediario por cualquier contenido considerado ilícito en su plataforma, es incompatible con la Convención Americana por ser desproporcionada e innecesaria en una sociedad democrática.

    • Los regímenes de responsabilidad condicionada, que obligan al intermediario a retirar contenido bajo distintas circunstancias, pueden ser problemáticos. En particular, tienen el riesgo de desconocer el debido proceso y las garantías mínimas de los usuarios.

    • Los regímenes de responsabilidad condicionada pueden ser compatibles con la Convención Americana si no imponen obligaciones ambiguas o desproporcionadas a los intermediarios.

    • Los Principios de Manila proponen un marco de referencia de garantías mínimas y buenas prácticas para los Estados en materia de responsabilidad de intermediarios sobre la base de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

    • A través de la autorregulación y la co-regulación, los intermediarios deben comprometerse con el respeto y promoción de la libertad de expresión, y actuar con transparencia en la implementación de sus reglas.

    • Debido al alcance global y transnacional de internet, los Estados deben aspirar a lograr uniformidad en las normas que rigen la responsabilidad de intermediarios como un aspecto fundamental para mantener una Internet libre y abierta.

  • El discurso de odio en internet

    • Para combatir el discurso de odio en internet se debe adoptar una política comprehensiva y sostenida que vaya más allá de las medidas legales, e incluya mecanismos de prevención y educación.

    • Las medidas de bloqueo y filtrado son el último recurso para la moderación de contenidos. Deben ser necesarias y proporcionales con la finalidad perseguida, y no pueden afectar la circulación de discursos legítimos.

    • La Unesco destaca como medidas adecuadas y pertinentes contra el discurso de odio, la alfabetización digital, el acceso universal y la promoción de técnicas como las contra-narrativas etc.

La libertad de pensamiento y expresión, definida en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo y sin ningún tipo de fronteras. Este derecho comprende la expresión artística, escrita, oral, impresa o por cualquier otro medio de comunicación. Las reglas para imponer limitaciones a este derecho se encuentran en los incisos 2 al 5 de dicho artículo. Dentro de dichas reglas se destaca que no podrá existir censura previa, si no la imposición de responsabilidad con posterioridad a que se realice la expresión.

Como principio general, “la libertad de expresión se aplica a internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación”.1 Esto implica que cualquier restricción al ejercicio de este derecho en internet debe seguir los estándares establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos, como se analiza más adelante en este capítulo. En particular, la Relatoría Especial ha enfatizado que, al momento de establecer medidas que puedan impactar a Internet, se deben tener en cuenta las características que hacen de ese medio un espacio único para el ejercicio cada vez más democrático, abierto, plural y expansivo de la libertad de expresión. 2

Para la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, Internet es un instrumento único para el despliegue de los derechos humanos, especialmente la libertad de expresión. La creciente expansión de este medio en el mundo y en las Américas ha traído, además de mejores oportunidades para el ejercicio de esos derechos, beneficios sociales e inclusión. El debido desarrollo de estos beneficios depende de políticas y prácticas que se fundamenten en el respeto y garantía de los derechos humanos. Dentro de estos últimos, la libertad de expresión juega un rol especial, pues habilita el ejercicio de otros derechos.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el sistema internacional que ha brindado un mayor alcance a la libertad de pensamiento y expresión. Esto ha sido posible bajo un marco jurídico que busca reducir las restricciones a la libre circulación de informaciones, opiniones e ideas. De acuerdo a los instrumentos interamericanos, la libertad de expresión es la “piedra angular” de las sociedades democráticas, además de ser fundamental para el avance de los objetivos del desarrollo y una herramienta para el ejercicio de otros derechos humanos.

La CIDH ha destacado tres funciones principales que cumple la libertad de expresión en los sistemas democráticos: 1. Es un derecho individual que refleja la virtud de pensar el mundo de una forma propia y comunicarse entre sí; 2. Como medio para deliberar de forma abierta y desinhibida sobre temas que sean de interés público; 3. Como instrumento para el ejercicio de otro derechos, como la participación política, la libertad religiosa, la cultura, la educación, la igualdad, entre otros. Complementariamente, tanto la CIDH como la Corte Interamericana han reconocido que la libertad de expresión cuenta con una dimensión individual y una social, interrelacionadas entre sí. La garantía de ambas dimensiones debe ser plena y simultánea.

El Sistema Interamericano también otorga una protección amplia al tono de las expresiones. En este entendido, las expresiones inofensivas o indiferentes son protegidas al igual que aquellas que “ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población”. Adicionalmente, la emisión de discursos erróneos, equivocados y falsos, sin perjuicio de las responsabilidades que se impongan con posterioridad, son protegidos por la libertad de expresión en el Sistema Interamericano. Complementariamente, los Estados deben mantener una posición neutral frente a los contenidos de las expresiones, de forma que no existan exclusiones de personas, grupos, ideas o medios de expresión.

La jurisprudencia ha reconocido la existencia de tres tipos de expresiones que, dado su valor dentro del sistema democrático, deben tener una mayor protección: (a) el discurso político y sobre asuntos de interés público; (b) el discurso sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos; y (c) el discurso que configura un elemento de la identidad o la dignidad personales de quien se expresa3.

Con relación a las limitaciones permisibles a la libertad de expresión, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha desarrollado un “test tripartito” fundamentado en el artículo 13 de la Convención Americana. Este test exige 1) Que la limitación a imponerse esté definida de forma clara y precisa en una ley formal y material que esté orientada a lograr objetivos imperiosos que estén autorizados por la Convención; 2) que la limitación cumpla con unos requisitos de necesidad e idoneidad para lograr esos objetivos y; 3) que la limitación sea estrictamente proporcional a la finalidad que se persigue. Por último, las responsabilidades que se establezcan con posterioridad a las expresiones siempre deben ser ordenadas por un juez o autoridad jurisdiccional independiente e imparcial, junto con las garantías del debido proceso.

Como efecto de lo anterior, la Relatoría ha enfatizado que el desarrollo de políticas públicas y las actuaciones de los particulares deben adecuarse a los principios de acceso a Internet en igualdad de condiciones, la promoción del pluralismo, la no discriminación y la privacidad, así como la neutralidad de la red y la gobernanza multisectorial como componentes transversales de estos principios.

A. Responsabilidad de intermediarios

La transmisión de contenidos en internet depende de los intermediarios. En términos generales, los intermediarios son “cualquier entidad que permita la comunicación de información de una parte hacia otra”. Sin embargo, la definición legal de ‘intermediario’ puede ser distinta entre jurisdicciones o entre países. Para efectos prácticos, son intermediarios los proveedores de servicios de internet, los motores de búsqueda, los servicios de blogs, las plataformas de comercio electrónico, loa servidores web y las redes sociales, entre otros.

Una de las medidas que más directamente puede afectar la actuación de los intermediarios en internet es el régimen de responsabilidad que legalmente se les imponga por contenidos de terceros. El régimen de responsabilidad es fundamental para generar los incentivos adecuados para la protección y garantía de los derechos humanos. En todos los casos el régimen de responsabilidad debe seguir el test tripartito de legalidad, necesidad y proporcionalidad, establecido por el sistema interamericano de derechos humanos.

Ningún actor que se limite a ofrecer servicios técnicos de internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché, debe ser responsable por los contenidos generados por terceros que se difunden o almacenan en sus servicios. Lo anterior se aplica, siempre que el intermediario no intervenga en dichos contenidos o se niegue a cumplir una orden judicial cuando esté en condiciones de hacerlo. En el mismo sentido, las responsabilidades posteriores deben ser impuestas sobre los autores de la expresión y no sobre los intermediarios.

La responsabilidad objetiva o ‘estricta’ que responsabiliza al intermediario por cualquier contenido considerado ilícito en su plataforma, es incompatible con la Convención Americana por ser desproporcionada e innecesaria en una sociedad democrática. Este tipo de regímenes promueve el monitoreo y la censura de los intermediarios para con sus propios usuarios.

En cambio, los sistemas de responsabilidad condicionada se alinean en mayor medida con los estándares internacionales, siempre que cumplan con los principios de necesidad y proporcionalidad. Bajo la responsabilidad condicionada, se ofrece al intermediario un ‘puerto seguro’ a salvo de cualquier responsabilidad legal siempre y cuando cumpla con ciertos deberes concretos.

Estos regímenes incluyen los sistemas de ‘notificación y retiro’, en el marco del cual el intermediario deberá retirar el contenido una vez notificado de su existencia; el sistema de ‘notificación y notificación’, en el cual el intermediario deberá notificar al autor de cualquier denuncia recibida respecto a sus contenidos, y el sistema de ‘notificación y desconexión’, en el cual el intermediario desconectará al usuario cuando luego de notificarlo aquel no tome medidas para remover el contenido denunciado.

Estos modelos de responsabilidad condicionada no imponen un deber de monitoreo o filtrado de contenidos en forma proactiva. Sin embargo, no siempre respetan el derecho al debido proceso y garantías mínimas, en tanto trasladan al intermediario la responsabilidad estatal de analizar y decidir sobre la licitud o ilicitud del contenido susceptible de remoción. Para la Relatoría Especial, estos modelos serán compatibles con la Convención Americana en la medida en que protejan la libertad de expresión y no impongan obligaciones ambiguas o desproporcionadas.

Los Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios, propuestos por organizaciones de la sociedad civil de todo el mundo, proponen un marco de referencia de garantías mínimas y buenas prácticas para los Estados en materia de responsabilidad de intermediarios sobre la base de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

A través de la autorregulación y la co-regulación, los intermediarios deben comprometerse con el respeto y promoción de la libertad de expresión y actuar con transparencia. Es de suma importancia que proporcionen información clara sobre el tipo de contenidos que pueden ser removidos de la plataforma según sus términos de servicio o directrices comunitarias. Igualmente importante es señalar claramente cómo funciona esta remoción y qué mecanismos tiene el usuario para cuestionar la eliminación equivocada de su contenido.

Conviene destacar que teniendo en cuenta el alcance global y transnacional de internet, los Estados deben aspirar a lograr uniformidad en las normas que rigen la responsabilidad de intermediarios como un aspecto fundamental para mantener un internet libre, abierto y global. Al momento de dirimir cuestiones de responsabilidad, los jueces competentes deberían ser aquellos que cuenten con los contactos ‘más estrechos’ con el caso, atendiendo a donde reside el damnificado, donde se originó el contenido, o donde reside su autor. Los jueces tienen la responsabilidad de evitar lo que se conoce como ‘turismo de difamación’ o forum-shopping, declarándose incompetentes cuando no exista un perjuicio sustancial demostrable en su jurisdicción.

Esta cuestión se ha planteado reiteradamente en las decisiones judiciales relativas al denominado ‘derecho al olvido’ (véase más adelante), en las que un juez de un país ordena la dexindexación de un resultado de búsqueda específico no sólo de la plataforma vinculada a la jurisdicción competente, sino también de otros países (o incluso globalmente). Esto podría dar lugar a una aplicación extraterritorial de una orden judicial nacional y plantea cuestiones complejas sobre el futuro de la jurisdicción en internet y su interacción con la soberanía nacional.

B. El discurso de odio en internet

Solo a través de una política comprensiva y sostenida, que exceda las medidas legales e incluya mecanismos de prevención y educación, podrá combatirse efectivamente el discurso de odio y garantizarse el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas tanto en internet como en el entorno físico.

Para combatir este grave problema en Internet, los Estados no deben tomar medidas especialmente restrictivas de la libertad de expresión en internet. Las medidas de bloqueo o filtrado de contenidos tendientes a combatir el discurso de odio son medidas de ultima ratio, y solamente deben adoptarse cuando sean necesarias y proporcionales con la finalidad imperativa que persiguen. Los Estados que adopten estas medidas deben además diseñarlas de forma tal que no alcancen discursos legítimos que merezcan protección.

Unesco destaca como medidas adecuadas y pertinentes contra el discurso de odio, la alfabetización digital, el acceso universal y la promoción de técnicas como las contra-narrativas (o counter-speech). El propósito es enseñar a las personas a detectar el discurso de odio y contrarrestarlo mediante discursos tolerantes y anti-discriminatorios.

C. La remoción y desindexación de contenidos: el derecho al olvido

La Relatoría Especial ha advertido sobre el impacto que pueden tener en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión –en su dimensión individual y colectiva– las medidas de remoción o desindexación de contenidos de internet que realizan los intermediarios, ya sea por iniciativa propia o como consecuencia de una orden de los Estados.

A raíz de la decisión de 2014 adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) –conocido como el ‘caso Costeja’– surgió un nuevo debate sobre la legitimidad de las medidas de remoción y desindexación de contenidos en línea y la adecuada ponderación de los límites entre el derecho a la privacidad y el derecho a la libertad de expresión e información en internet. La decisión –que dio origen a un denominado ‘derecho al olvido’– reconoce una eventual posibilidad de desindexación limitada a la información enlistada o vinculada directamente con el nombre propio de la persona física.

Con base en esta doctrina y en las normas de protección de datos personales en América Latina, en la región se han registrado solicitudes de remoción y desindexación de contenidos a las empresas administradoras de motores de búsqueda. También se han documentado solicitudes que expanden significativamente el concepto del ‘derecho al olvido’ para exigir a periódicos, blogs y periodistas la remoción o eliminación de contenidos en lugar de su desindexación.

Organizaciones de la sociedad civil también han denunciado que funcionarios públicos de diversos países están utilizando el ‘derecho al olvido’ para restringir la circulación de información de interés público. En muchos casos, han optado por reemplazar acciones de calumnias e injurias ante los tribunales por acciones de oposición ante la autoridad de protección de datos personales.

Sobre el particular, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

El derecho internacional de los derechos humanos no protege o reconoce el llamado ‘derecho al olvido’ en los términos delineados por el TJUE. Por el contrario, su aplicación en las Américas resulta particularmente problemática a la luz de la protección de la libertad de expresión del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La remoción de contenidos en internet tiene un impacto evidente en el derecho a la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual como social, y en el derecho de acceso a la información por parte del público.

En las Américas las personas y organizaciones de la sociedad civil mantienen un legítimo reclamo de mayor acceso a información sobre la actividad gubernamental, sobre el autoritarismo del pasado y las graves violaciones de los derechos humanos. Es importante reconocer el contexto particular de la región y cómo un mecanismo legal como el llamado ‘derecho al olvido’ y su incentivo para la desindexación puede afectar el derecho a la verdad y a la memoria.

Si bien la protección de datos personales constituye un objetivo legítimo, en ningún momento puede ser invocada para limitar o restringir la circulación de información de interés público, sobre funcionarios o personas públicas, o candidatos en el ejercicio de sus funciones, o que involucran violaciones de derechos humanos.

Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Debe existir una fuerte presunción en contra de solicitudes de desindexación o cancelación de información presentadas por funcionarios públicos, personas públicas, o candidatos a ejercer cargos públicos.

Esto es particularmente relevante en relación con la información producida y divulgada por los medios de comunicación que utilizan internet. La protección de datos personales a la que se refiere el derecho al olvido no puede conllevar restricciones a la información divulgada por los medios de comunicación que puedan eventualmente afectar los derechos a la privacidad y la reputación de una persona.

Las plataformas digitales de los medios informativos no son controladores de datos personales, sino fuentes públicas de información y plataformas para la transmisión de informaciones, opiniones e ideas sobre temas de interés público, y como tal no pueden ser susceptibles de una orden de desindexación, ni tampoco la supresión de un contenido en línea de interés público.

Los procedimientos de desindexación o cancelación de contenidos no pueden utilizarse como un mecanismo preventivo o cautelar para proteger el honor o la reputación. Para eso existen acciones específicas.

En conclusión, la legislación sobre desindexación deberá quedar restringida a aquellos casos en que el solicitante demuestre un daño sustantivo a la privacidad y la dignidad y siempre a través de una orden judicial adoptada en el marco de un proceso respetuoso del debido proceso y en el que puedan ejercer su defensa todas las partes involucradas, incluyendo quien se expresa, el medio de comunicación o editor del sitio web que pudiera verse afectado, y los intermediarios.

La transparencia en torno a las políticas de desindexación practicadas por tanto entidades privadas como por organismos estatales (incluidas las autoridades de aplicación de las leyes de privacidad o el poder judicial) es de fundamental importancia.